노 대통령의 헌법소원은 우리 헌정질서의 심각한 위기의 신호이다. 헌법소원 심판청구의 주체가 될 수 없는 대통령이 정치적 표현의 자유를 보호받겠다고 헌법소원을 냈다. 중앙선관위가 대통령에게 보낸 거듭된 선거중립의무 준수 요구가 자신의 정치적 표현의 자유를 침해했다는 것이다.
참으로 어이없는 주장이다. 헌법이 보장하는 기본권은 국민을 위한 것이지 공권력 주체를 보호하기 위한 것이 아니다. 공권력은 국민의 기본권을 보호해 주고 실현해야 하는 기본권의 객체이지 주체가 아니다. 대통령은 우리나라 공권력의 정상(頂上)이다. 따라서 대통령이 자신의 기본권을 거론하는 것은 소도 웃을 난센스다. 자연인 노무현의 기본권을 주장해도 마찬가지다. 대통령이라는 공직은 자연인으로서의 신분을 허용하지 않는 통치권의 표징이기 때문이다. 대통령의 청와대 사생활, 가족관계, 휴가여행 등 지극히 사적인 영역까지도 대통령직의 공직수행과 불가분의 연관성이 있다. 그래서 공적 관심사가 되고 뉴스거리가 된다.
헌법이 대통령에게 공·사 영역을 가리지 않고 재직 중 형사상 특권을 주는 이유도 국정 최고책임자로서의 대통령 직무수행의 포괄성 때문이다. 대통령의 발언은 가족끼리의 극히 사적인 제한된 범위를 벗어나면 모두 국가의 정책결정과 정책집행에 큰 영향을 미치므로, 공인으로서의 행위이지 사인의 표현으로 볼 수 없다. 하물며 공식석상에서 대통령의 신분으로 공개적으로 한 말을 자연인 노무현의 말이라고 정치적 표현의 자유를 주장하는 것은 정치적 표현의 자유의 본질을 왜곡하는 일이다.
국민의 의사표현의 자유는 절대적인 것이 아니다. 법률에 의한 제한이 가능한 상대적인 기본권이다. 특히 공직자는 전체 국민에게 봉사하기 위해 정치적 중립을 지켜야 할 특수한 신분관계에 있기 때문에 공무원법과 공직선거법이 일반국민보다 표현의 자유를 더 제한하고 있다. 공직선거법은 공무원법에 우선하는 특별법이므로 공무원법이 허용한 대통령의 정치적 행위를 공직선거법이 제한하는 것은 법리적으로 전혀 잘못이 없다. 공직선거법이 공무원의 정치적 중립의무를 강조하는 것은 공정한 선거가 대의민주주의의 사활을 좌우하는 중차대한 정치적 행사이기 때문이다. 따라서 국정 최고책임자인 대통령이 이 의무를 준수해서 모범을 보이는 것은 이 법규정의 규범적 효력을 지키기 위한 필수적인 전제조건이다. 중앙선관위가 대통령에게 이 의무의 준수를 거듭 요구한 것은 공정한 선거관리의 헌법상 책무를 지고 있는 헌법기관의 당연한 직무집행이다. 대선시기에 대통령이 특정 정치세력과 야당후보 예정자를 비난하고 경멸하는 발언을 반복하는 것은 공정한 선거를 해치는 위법행위이지 보호받아야 할 정치적 표현이 아니다.
의사표현의 자유는 본질적으로 국민의 의사접촉 및 상설적인 투입(input)과 정치적 여론형성의 수단이지 대통령을 포함한 국가기관의 산출(output)의 수단이 아니다. 대통령의 정부정책에 대한 설명과 홍보는 행정부 수반으로서의 대통령의 산출행위이지 기본권 행사인 정치적 의사표현이 아니다.
대통령이 다투고 있는 중앙선관위의 준법 요구는 헌법재판소가 헌법소원의 대상이 되지 않는다고 누차 밝힌 법적 구속력이나 집행력이 없는 행위유형에 속한다. 적법한 주체도 아닌 대통령이 적법한 대상도 아닌 일을 헌법소원으로 다투는 목적은 무엇일까. 30일 이내에 마쳐야 하는 헌법소원의 예심절차에서는 재판관 한 사람의 주장만으로도 재판관 전원의 본안심판에 회부되기 때문에, 본안심판에 회부되면 그것을 마치 승소한 것으로 홍보하면서 계속해서 선거개입을 하겠다는 음흉한 꾀를 부린 것으로 볼 수밖에 없다. 본안심판은 사실상 기한의 제한이 없어 대선 후까지 미룰 수 있기 때문이다. 우리 헌법재판소가 이런 꼼수에 말려들리라고 믿지 않는다. 법적 제도를 악용하는 것도 독재의 한 형태이기 때문에 헌법의 수호자인 헌법재판소가 대통령의 독재를 꼭 막으리라고 확신한다.
베인전 연혁 
